Archivo de mayo de 2014

Término del trabajo en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados.

Con el Diputado y miembro de la Comisión Sr. Pedro Araya

Entre otros importantes logros se consiguió que el Gobierno retirara del proyecto de Ley de nuevo Código Procesal Civil la obligación del ejecutado de efectuar su declaración de bienes bajo fuertes sanciones, la obligación -más allá de la buena fe procesal- del ejecutado de colaborar con su propia ejecución (es decir su auto incriminación) y la eliminación del registro de ejecutados con mal comportamiento durante el juicio.
Además se eliminaron las cargas probatorias dinámicas y en sala que se eliminara el recurso extraordinario.
La participación del Instituto Panamericano de Derecho Procesal se efectuó a través de los profesores Hugo Botto Oakley, Francisco Pinochet Cantwell y en la etapa final del profesor Remberto Valdés Hueche
3 de diciembre de 2013 – Valparaíso – Chile.

La mutilación del recurso extraordinario de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España y su implante en Chile.

Llama la atención la similitud de la causal que tiene el recurso extraordinario que se acaba de aprobar en la Cámara de Diputados con el recurso extraordinario de España, respecto del Nº 4º del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española (En lo sucesivo LEC).
El proyecto de ley de Chile señala que procede recurso extraordinario
“cuando se hubiere infringido en forma esencial, en la sentencia o en el procedimiento del cual ella emanare, un derecho o garantía fundamental contemplado en la Constitución política de la República o en los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
Por su parte el Nº 4º del artículo 469 de la LEC señala que procede el recurso “cuando haya vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución”.
Como se aprecia, la similitud de ambas causales es evidente: la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política, ya sea durante la tramitación del proceso o en la dictación de la sentencia.
La alusión, en el caso de Chile, a los tratados internacionales es redundante, toda vez que ellos forman parte del ordenamiento interno cuando son ratificados por Chile entran en vigencia.
Demostrada la similitud de las causales, veamos ahora porque se produce la mutilación del recurso extraordinario de la LEC Española.
Esto ocurre porque el recurso extraordinario en España está concebido como un medio de impugnación de la por los motivos fijados taxativamente por la ley, que examina la aplicación de las normas procesales realizadas por el
tribunal a quo y determine la observancia, por parte del mismo, de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, con el fin de que anule la sentencia recurrida, si se han infringido dichas normas o se han quebrantado los presupuestos y formas esenciales del juicio, y ordene
reponer las actuaciones al momento en que se produjo la infracción.
Procede en contra de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en grado de Apelación, para ser conocidas por la Sala Civil del Tribunal Supremo, o en su caso, la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente Tribunal Superior de Justicia.

De esta forma, se aprecia con claridad que este recurso extraordinario no es otro que nuestro conocido recurso de casación en la forma, actualmente vigente.
Sin embargo el recurso extraordinario de la LEC Española, contiene diversas otras causales, muy similares a las de nuestro recurso de casación en la forma, las cuales son derechamente eliminadas de la propuesta recurso
extraordinario.
Estas son las causales que dejan de lado:
1. Las normas o causales sobre uno infracción de las normas sobre
jurisdicción y competencia objetiva funcional
2. Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia
3. Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.
¿Por qué los autores del Proyecto de Ley eliminan todas estas causales?
¿Se pretenden subsumir todas estas causales en la causal de infracción de un derecho o garantía fundamental, que es sumamente amplia?
No está en el Mensaje del Proyecto la respuesta a estas interrogantes.
La única respuesta es la desconfianza manifestada por los autores hacia la casación, que no han buscado solucionar sus defectos sino matarla, pero que sólo han podido mutilarla.
En efecto, cabe señalar que la causa del proyectado recurso de casación es tan amplio, que puede ir más allá incluso de los términos de derecho estricto en que está redactado nuestro actual recurso de casación en la forma.
La forma en que se pretende implantar este órgano mutilado, no presagia una buena evolución del enfermo: el debido proceso

Los documentos electrónicos, la firma electrónica y su forma de acompañarlos en juicio

1.- CONCEPTO.-
1.1.- Definición doctrinaria.-
En términos amplios debe entenderse por documento o instrumento a cualquier objeto que contiene una información, que narra, hace conocer o representa un hecho, cualquiera sea su naturaleza, su soporte o continente, su proceso de elaboración o su tipo de firma. Los elementos propios de esta noción amplia son la existencia de un soporte en que constan, un medio que se emplea para grabar los signos, un lenguaje o idioma y un mensaje o contenido.
Los documentos soportados por medios electrónicos escapa a la concepción clásica imperante en nuestra legislación, pudiendo definirse en doctrina como “un conjunto de impulsos eléctricos que recaen en un soporte de computadora y que, sometidos a un adecuado proceso a través del computador, permiten su traducción a lenguaje natural por medio de una pantalla o de una impresora”.
1.2.- Definición Legal.-
Por su parte, la Ley 19.799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, en su artículo 2° Letra d) define en forma expresa al documento electrónico como “toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de un modo idóneo para permitir su uso posterior”.-
1.3.- Elementos del concepto.-
Los elementos del concepto de documento electrónico son los siguientes:
i) Contienen la representación de un hecho, imagen o idea creada.
Estos sólo pueden ser leídos o conocidos por el hombre gracias a la intervención de sistemas o dispositivos traductores que hacen comprensibles las señales digitales. Un documento debe resultar siempre legible. Los consignados en soporte papel cumplen directamente esta condición por el simple hecho de que están redactados en un lenguaje (vocabulario y gramática) y con una simbología gráfica (escritura) accesible a la comprensión humana. Este no es el caso de las informaciones colectadas sobre soporte informática, que están codificadas y no se encuentran, por lo tanto, en una forma legible. Es necesario recurrir a un intermediario (o “interface”) adecuado que presentará los datos almacenados bajo una forma comprensible para el hombre.
ii) Se envían, comunican o reciben por medios electrónicos.
Al hablarse de documentos electrónicos se alude a casos en que el lenguaje magnético constituye la acreditación, materialización o documentación de una voluntad y en que la actividad de un computador o de una red comprueban o consignan electrónica, digital o magnéticamente un hecho, una relación jurídica o una regulación de intereses preexistentes.
iii) Se almacenan de un modo idóneo para permitir su uso posterior.
El documento electrónico debe almacenarse en medios adecuados o idóneos tales como un registro magnético. La información contenida en él debe ser recuperable de modo tal de hacer posible un uso posterior del mismo.
1.4.- Documento electrónico y Página Web.-
Una página web es una especie de documento digital que puede contener una combinación de textos, gráficos, audio, videos u otros elementos multimedios, que se presentan en forma horizontal y vertical simultáneamente, construidas con el sistema de hipertexto.
Cualquier parte de cada página, sea un texto, una Imagen, etc. puede contener un hiperenlace o “link”, identificados en la pantalla por el color o por un subrayado, o por ambos y por la transformación del puntero o cursor en una mano que avisa al usuario que aquella parte de la página que está indicando tiene un hiperenlace. Al activar el hiperenlace, pulsando el botón del “mouse” o ratón, el usuario “viaja” por la estructura del WWW en busca del documento o archivo detrás del enlace, internándose de esta manera en otra página web con la infonr1ación requerida, donde podrá encontrar más enlaces o llegar a lo que se denomina un documento muerto, donde no habrán más.
El conjunto de páginas web, o si se quiere, la sumatoria total de ellas es lo que configura el World Wide Web de Internet. Otra cosa es o que se denomina sitio web, lugar en web o “web site”, que alude al computador que publica las páginas web, lo que se identifica con el conjunto mismo de las páginas referidas a un terna, empresa u organización y que son administradas por ellos en forma central.
2.- EFECTOS EN EL ÁMBITO PROCESAL DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO.-
La ley 19.799 ha instaurado un conjunto de normas y preceptos que no pueden sino de calificarse de revolucionarios del sistema procesal vigente.
En efecto, es el artículo 3° de la Ley, que homologa o equipara de manera general a los documentos e instrumentos tradicionalmente soportados en papel o escriturados y firmados olográficamente para realizar actos o celebrar contratos, con aquellos que hoy en día se soportan en archivos electrónicos y también firmados –por que los no suscritos electrónicamente quedan al margen y carecen de valor- se envían o intercambian mediante redes computacionales para realizar actos y contratos electrónicos, a distancia y entre ausentes, los que la ley reputa como escritos.
Lo radical y novedoso deviene de que una sola norma general modifica tácitamente un conjunto de leyes, disposiciones, que regulan la naturaleza, características, y mérito probatorio de instrumentos y documentos civiles, comerciales, penales, tributarios, etc, sin que pueda desconocerse su valor jurídico.
3.- VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS.-
3.1.- Repudio de nuestra legislación al documento electrónico y a otros medios de prueba similares.-
Entre los diversos sistemas que existen para valorar las pruebas rendidas en juicio están las pruebas legales y las pruebas libres o de libre convicción.
Las primeras son aquellas en las cuales la ley señala al tribunal, por anticipado, el grado de eficacia justificativa de determinados elementos probatorios; son estrictas, por cuanto privan al tribunal de cualquiera intervención personal o subjetiva en la apreciación, y al efectuar ésta, debe sujetarse a normas preestablecidas por la propia ley.
En las pruebas de libre convicción se sigue un sistema distinto y opuesto; el tribunal puede fallar, incluso en contra de las pruebas rendidas y decidir en conciencia.
Entre ambos sistemas, hay otro que, combinándolos y atenuándolos, conduce a un fallo justo y equitativo: la sana critica.
En el sistema de la sana critica, el tribunal debe asesorarse por sus conocimientos técnicos, su experiencia personal, la lógica, el sentido común, el buen juicio y la recta intención.
En los ordenamientos en los cuales rija el principio de prueba legal, la admisión del documento electrónico como medio de prueba requiere que el legislador lo considere expresamente como idóneo para acreditar un hecho. De esta manera se inhibe a los jueces para utilizar los medios electrónicos como medios de prueba, les imponen expresamente una determinada eficacia probatoria, o también pueden prever su admisibilidad sólo en el caso de faltar otros medios.
Rigiendo en nuestro sistema el principio de prueba legal, y hasta antes de la dictación de la Ley Nº 19.799, el sistema procesal chileno no permitía, por regla general, que se pudiese acreditar legalmente los hechos del mundo telemático, que consisten en mensajes o archivos electrónicos inmateriales, digitales o magnéticos, es decir, no perceptibles útil y racionalmente por los sentidos, sino mediante su visualización en una pantalla de un computador o imprimiéndolos en papel.
3.2.- Los jueces repelían cualquier intento de aplicación del documento electrónico como medio de prueba.
En efecto, los jueces repelían estos medios de prueba, excepto aquellos que se aceptaban a través de una Inspección Personal del Tribunal (Ejemplo: Exhibición de los videos de las Juntas de Accionistas de la OPA de campos Chilenos)
Una segunda excepción la constituía la legislación dispersa que existía en el ordenamiento jurídico como se explicará en el siguiente punto.
3.3.- Con anterioridad a la ley 19.799, existía legislación dispersa que otorgaba valor probatorio al documento electrónico.
Con anterioridad a la dictación de la Ley 19.799, existía ya normativa que le otorgaba valor probatorio a los documentos electrónicos. Entre otras, se encuentran las siguientes:
3.31.- Las normas del Código de Procedimiento Penal referidas son los artículos 113 y 113 bis, ubicados en el título relativo a la comprobación del hecho punible y a la averiguación o determinación del delincuente.
El artículo 113 señala que siempre que sea necesario para el esclarecimiento de los hechos el juez podrá valerse de resultados obtenidos por medio de la computación, para lo cual, entre otras medidas, determinará la forma como se dejará constancia en el proceso de estas pruebas y podrá designar un asesor técnico que desarrolle o explique la prueba.
El artículo 113 bis establece que podrán admitirse como pruebas películas cinematográficas, fotografías, fonografias y otros sistemas de reproducción de la imagen y del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe. Sobre el valor probatorio establece que estos medios podrán servir de base a presunciones o indicios. Es destacable, o bien vergonzoso, que el Derecho Punitivo esté más adelantado que el propio Derecho Comercial.
Dicha norma se reprodujo en el artículo 323 del nuevo Código Procesal Penal.
Por último, debe señalarse que el derecho procesal penal se adelantó en este sentido a las demás ramas del derecho.
3.32.- La Ley Nº 18.680, del 1 de enero de 1988, sustituyó el Libro III del Código de Comercio, relativo al comercio marítimo. En el Título IV, sobre los sujetos de la navegación y el comercio, el inciso segundo del artículo 913 establece que las anotaciones que deben estamparse en el diario de navegación o libro bitácora pueden realizarse por medios mecánicos o electrónicos, siempre que éstos garanticen la fidelidad y permanencia de los datos consignados.(Jijena Leiva, Renato. Comercio Electrónico y Firma Digital y Derecho, Editorial Jurídica de Chile, 2002, pág. 41)
3.33.- El Título V del Código de Comercio, sobre los contratos para la explotación comercial de las naves, regula en el párrafo tercero el contrato de transporte marítimo. El artículo 1014, sobre la documentación del transporte, señala que la firma en el conocimiento de embarque -documento que acredita la recepción por el transportador de las mercancías- puede ser registrada por cualquier medio mecánico o electrónico.
Su artículo 7º, en relación al contrato de depósito, establece expresamente que entre los depositantes de una misma empresa, las transferencias de valores depositados que sean consecuencia de las operaciones que se realicen, se efectuarán mediante cargo en la cuenta de quien transfiere y abono en la del que adquiere, sea en base a una comunicación escrita o por medios electrónicos que los interesados entreguen a la empresa. “Esta comunicación”, dice la ley, “ante la empresa será título suficiente para efectuar tal transferencia”.
3.34.- El Decreto Supremo Nº 114, del 19 de abril de 1989, es el texto legal que fijó el Reglamento del Sistema de Pronósticos Deportivos de Polla Chilena de Beneficencia, en consideración a la captación mecanizada de apuestas. La norma que regula el registro computacional es el artículo 92, y señala que los pronósticos efectuados por el apostador en el volante serán leídos o captados por medio de los equipos que Polla determine, generándose inmediatamente un registro computacional de la información. De la apuesta realizada quedará constancia en un documento impreso denominado recibo, el que constituye el comprobante y el medio de prueba de la participación del apostador en el concurso.
3.4.- La legislación positiva chilena distingue entre Instrumentos públicos y privados.-
La prueba documental o instrumental es la que se produce por medio de documentos o instrumentos en la forma prefijada por las leyes, y es la de mayor uso en el mundo contractual y mercantil. Goza de gran confianza para el legislador en atención a la fijeza que al hecho a probar da el documento.
En términos amplios debe entenderse por documento o instrumento a cualquier objeto que contiene una información, que narra, hace conocer o representa un hecho, cualquiera sea su naturaleza, su soporte o continente, su proceso de elaboración o su tipo de firma. Los elementos propios de esta noción amplia son la existencia de un soporte en que constan, un medio que se emplea para grabar los signos, un lenguaje o idioma y un mensaje o contenido.
En un, sentido restringido, con la expresión documento sólo se reconoce a aquellos que están escritos en soporte papel y rubricados o firmados manualmente.
Eduardo Couture define la firma como un trazado gráfico que habitualmente contiene el nombre, el apellido y la rúbrica de una persona, mediante el cual se suscriben los documentos para darle autoría y obligarse a cumplir con lo que en ellos se dice. De forma más simple, se ha dicho que es el conjunto de letras o signos que identifican a la persona que la estampa en un documento o texto.
La legislación chilena siempre ha confundido los términos “instrumento” y “documento”, los que están en relación de género a especie respectivamente. El segundo -coincidente con lo que hemos denominado acepción restringida- sería doctrinariamente todo escrito que dejara constancia de un hecho sin que sea necesaria una firma manuscrita. El instrumento, en cambio, que es equivalente al concepto de “objeto”, sería toda cosa mueble, material, corporal, inmaterial o magnética capaz de representar un hecho.
El derecho se ocupa de los documentos o instrumentos para clasificarlos, para regular su forma y valor probatorio, para exigirlos como requisitos de existencia o validez de ciertos actos jurídicos (v. gr., escritura pública para la compraventa de bienes raíces), para prevenir y castigar su adulteración, para tutelar la fe pública envuelta en ellos, para salvaguardar su autenticidad, para darles fecha cierta, para regular la forma de notificarlos o publicarlos, etc.
Atendiendo a su origen, los documentos o instrumentos pueden clasificarse en públicos y privados. Tienen esta segunda naturaleza aquellos que dejan constancia de un hecho sin solemnidad alguna -hay libertad formal-, en cuyo otorgamiento no interviene un funcionario en calidad de tal, y que no llevan en sí ningún sello de autenticidad.
En Chile el inciso primero del artículo 1699 del Código Civil señala que instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.
Nuestra legislación no define a los documentos privados, quedando en consecuencia conceptualizados por exclusión y porque no llevan en sí ningún sello de autenticidad.
El artículo 1700 del mismo Código señala que el instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado, a que los otorgantes manifestaron lo que en ellos se consigna y a su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados -salvo contra los declarantes-. Procesalmente hablando, los instrumentos públicos se prueban y se bastan por sí mismos.
A los instrumentos privados, la ley no les asigna eficacia probatoria sino una vez que se han reconocidos, mandados a tener por reconocidos por la parte en contra de quien se hacen valer o por quien los invoca en su favor. Art. 346 C. P.C
3.5.- Valor probatorio del documento electrónico establecido en la ley 19.799.-
Según se ha expuesto, la ley 19.799, innovó revolucionariamente el valor probatorio del documento electrónico, homologándolo, previo cumplimiento de ciertos requisitos, a un documento con soporte en papel.
En efecto, y en conformidad al artículo 3° de la ley, los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarán como escritos, en los casos en que la ley exijan que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando consten igualmente por escrito.
En consecuencia, para que un documento electrónico tenga pleno valor probatorio es necesario que concurran los siguientes requisitos:
i) Que el documento electrónico conste en un acto o contrato otorgado o celebrado por personas naturales o jurídicas.-
La respectiva transacción que conste en el documento electrónico puede ser realizada tanto por una persona natural como una sociedad de responsabilidad limitada, anónima, empresa individual de responsabilidad limitada, etc, e incluso por órganos de la administración del Estado. El legislador ha establecido un criterio amplio que alcanza a todo tipo de personas.
ii) Deben ser suscritos por medio de firma electrónica.-
A fin de otorgarles seguridad, el documento electrónico debe ser suscrito por medio de firma electrónica.
La firma electrónica puede ser firma electrónica propiamente tal o bien avanzada. La primera, definida en el artículo 2° letra f) la constituye “cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de un documento electrónico identificar al menos formalmente su autor”.
Firma electrónica avanzada (art. 2° letra g) “es aquella certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría”.
La firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales. Utilizar una u otra firma radica en los efectos probatorios que la ley establece, como se señalará más adelante.
Si no tiene firma electrónica no tiene valor probatorio, circunstancias que constituye un límite muy estricto a los documentos electrónicos. Por ejemplo una operación electrónica bancaria en una cuenta corriente y verificable en una cartola histórica, compras en un sitio web de libros, DVD, CD y otros.
3.51.- Excepciones o límites al documento electrónico:
Sin perjuicio de lo anterior, el legislador ha establecido excepciones al documento electrónico en orden a evitar el uso de sistemas de criptografía en algunos ámbitos que por ahora no están preparados para que su necesaria seguridad y certeza pudiera verse cuestionada o debilitada realizándose en el mundo de las redes abiertas como Internet y las firmas electrónicas.
Estas excepciones son las siguientes:
i) No pueden tratarse de actos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico, por ejemplo la compraventa de un bien inmueble debe realizarse por escritura pública (Art. 1801 inciso 2° C. Civil, Pacto de Separación de bienes Art. 1.723 Código Civil).
ii) No pueden tratarse de actos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, por ejemplo el inciso 3° del artículo 142 del Código Civil. Esta norma señala que no se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar los bienes familiares, sino con autorización del cónyuge no propietario. La autorización establecida en el inciso 3° de la norma señala que deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiera esa solemnidad o interviniendo expresamente y directamente de cualquier modo en el mismo.
iii) No pueden tratarse de aquellos actos relativos al derecho de familia.- Por ejemplo, el reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada para dicho objeto ante el oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento o en el acto del matrimonio, en acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier Oficial de registro Civil, en escritura pública o en acto testamentario. (Art. 187 C. Civil). Otro ejemplo es el establecido en el artículo 1.749 del Código Civil en cuanto señala que el marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
3.52.- Valor probatorio del documento electrónico que cumple con los requisitos establecidos por la ley.-
Serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarán como escritos, en los casos en que la ley exijan que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando consten igualmente por escrito.
3.53.- Un documento electrónico otorgado en conformidad a la ley, podrá ser público o privado, y producir plena prueba en juicio.
El documento electrónico podrá ser público o privado.
i) Documento Electrónico Público: Para que un documento electrónico sea público, de acuerdo al artículo 4° de la Ley, deberá suscribirse mediante firma electrónica avanzada.
ii) Documento Electrónico Privado: Todos los demás documentos electrónicos que cumplan con los requisitos establecidos en la ley y se encuentren suscritos bajo firma electrónica simple.
De esta manera, según lo expresamente establecido en el artículo 5° de la Ley, el documento electrónico podrá presentarse en juicio y, en el evento de que se hagan valer como medio de prueba, habrán de seguirse las reglas siguientes:
i) Los documentos electrónicos públicos harán plena prueba de acuerdo con las reglas generales.-
ii) Los documentos electrónicos privados tendrán el mismo valor probatorio señalado en el número anterior, en cuanto hayan sido suscritos mediante firma electrónica avanzada. En caso contrario, tendrán el valor probatorio que corresponda, de acuerdo a las reglas generales.-
5.- LA INCORPORACIÓN DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO EN JUICIO-
Sólo mediante la dictación de la Ley N° 20.217 publicada en el Diario Oficial de 12 de noviembre de 2007, que modificó el Código de Procedimiento Civil y la Ley Nº 19.799 sobre Documento Electrónico, Firma Electrónica y los Servicios de Certificación de dichas firmas se solucionó el vacío que se había producido desde la vigencia de esta última ley.
La Ley N° 20.217 ordenó agregar el siguiente número 6, nuevo, en el artículo 342:
N° 6. Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada.”.
Además, ordenó incorporar un Artículo 348 bis. El cual dispone “Presentado un documento electrónico, el Tribunal citará para el 6° día a todas Art. 1º Nº 2 las partes a una audiencia de percepción documental”.
Se introdujo así una nueva herramienta en nuestro ordenamiento procesal: una la audiencia de percepción documental, la cual tiene por objeto que las partes tomen conocimiento de los documentos electrónicos acompañados por la otra parte mediante la percepción de los mismos.
Esta audiencia tiene las siguientes características:
1) En caso de no contar con los medios técnicos electrónicos necesarios para su adecuada percepción, apercibirá a la parte que presentó el documento con tenerlo por no presentado de no concurrir a la audiencia con dichos medios.
2) Tratándose de documentos que no puedan ser transportados al tribunal, la audiencia tendrá lugar donde éstos se encuentren, a costa de la parte que los presente.
3) En caso que el documento sea objetado, en conformidad con las reglas generales, el Tribunal podrá ordenar una prueba complementaria de autenticidad, a costa de la parte que formula la impugnación, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas. El resultado de la prueba complementaria de autenticidad será suficiente para tener por reconocido o por objetado el instrumento, según corresponda.
Esta norma impone por permite por primera vez en nuestro ordenamiento procesal, poner término a la objeción gratuita que se hacía de los documentos en juicio. Hasta este momento la objeción de documentos siempre de ha podido producir en forma gratuita y generalmente para dilatar el proceso.
El remedio para solucionar una objeción de documentos era el cotejo, cuyo costo recae en la parte que acompaña el documento, sin hacer responsable aquella que hubiera objetado infundadamente.
4) Para los efectos de proceder a la realización de la prueba complementaria de autenticidad, los peritos procederán con sujeción a lo dispuesto por los artículos 417 a 4 23.
5.- LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE CERTIFICACIÓN.-
El artículo 11° de la Ley los define como “las personas jurídicas nacionales o extranjeras, públicas o privadas, que otorguen certificados de firma electrónica, sin perjuicio de los demás servicios que puedan realizar”.
“Asimismo, son prestadores acreditados de servicios de certificación, las personas jurídicas nacionales o extranjeras, públicas o privadas, domiciliadas en Chile y acreditadas en conformidad al Título V de esta ley, que otorguen certificados de firma electrónica, sin perjuicio de los demás servicios que puedan realizar”.
IMPORTANCIA PROCESAL: Recordemos que el prestador acreditado es el único que puede certificar la firma electrónica avanzada, y los documentos con dicha certificación constituyen instrumento públicos que tendrán plena prueba de acuerdo con las reglas generales.-
La ley en su artículo 12 establece las obligaciones del prestador de servicios de certificación de firma electrónica. Son las siguientes:
a) Contar con reglas sobre prácticas de certificación que sean objetivas y no discriminatorias y comunicarlas a los usuarios de manera sencilla y en idioma castellano;
b) Mantener un registro de acceso público de certificados, en el que quedará constancia de los emitidos y los que queden sin efecto, en los términos señalados en el reglamento. A dicho registro podrá accederse por medios electrónicos de manera continua y regular. Para mantener este registro, el certificador podrá tratar los datos proporcionados por el titular del certificado que sean necesarios para ese efecto, y no podrá utilizarlos para otros fines. Dichos datos deberán ser conservados a lo menos durante seis años desde la emisión inicial de los certificados. En lo restante se aplicarán las disposiciones de la ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida Privada;
c) En el caso de cesar voluntariamente en su actividad, los prestadores de servicios de certificación deberán comunicarlo previamente a cada uno de los titulares de firmas electrónicas certificadas por ellos, de la manera que establecerá el reglamento y deberán, de no existir oposición de estos últimos, transferir los datos de sus certificados a otro prestador de servicios, en la fecha en que el cese se produzca. En caso de existir oposición, dejarán sin efecto los certificados respecto de los cuales el titular se haya opuesto a la transferencia. La citada comunicación se llevará a cabo con una antelación mínima de dos meses al cese efectivo de la actividad;
d) Publicar en sus sitios de dominio electrónico las resoluciones de la Entidad Acreditadora que los afecten;
e) En el otorgamiento de certificados de firma electrónica avanzada, comprobar fehacientemente la identidad del solicitante, para lo cual el prestador requerirá previamente, ante sí o ante notario público u oficial del registro civil, la comparecencia personal y directa del solicitante o de su representante legal si se tratare de persona jurídica;
f) Pagar el arancel de la supervisión, el que será fijado anualmente por la Entidad Acreditadora y comprenderá el costo del peritaje y del sistema de acreditación e inspección de los prestadores;
g) Solicitar la cancelación de su inscripción en el registro de prestadores acreditados llevado por la Entidad Acreditadora, con una antelación no inferior a un mes cuando vayan a cesar su actividad, y comunicarle el destino que dará a los datos de los certificados, especificando, en su caso, si los va a transferir y a quién, o si los certificados quedarán sin efecto;
h) En caso de cancelación de la inscripción en el registro de prestadores acreditados, los certificadores comunicarán inmediatamente esta circunstancia a cada uno de los usuarios y deberán, de la misma manera que respecto al cese voluntario de actividad, traspasar los datos de sus certificados a otro prestador, si el usuario no se opusiere;
i) Indicar a la Entidad Acreditadora cualquier otra circunstancia relevante que pueda impedir la continuación de su actividad. En especial, deberá comunicar, en cuanto tenga conocimiento de ello, el inicio de un procedimiento de quiebra o que se encuentre en cesación de pagos, y
j) Cumplir con las demás obligaciones legales, especialmente las establecidas en esta ley, su reglamento, y las leyes Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, y Nº 19.628, sobre Protección de la Vida Privada.
El cumplimiento por parte de los prestadores no acreditados de servicios de certificación de firma electrónica, de las obligaciones señaladas en las letras a), b), c) y j) del artículo anterior, será considerado por el juez como un antecedente para determinar si existió la debida diligencia, para los efectos previstos en el inciso primero del artículo siguiente.
Por último, los prestadores de servicios de certificación serán responsables de los daños y perjuicios que en el ejercicio de su actividad ocasionen por la certificación u homologación de certificados de firmas electrónicas. En todo caso, corresponderá al prestador de servicios demostrar que actuó con la debida diligencia. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los prestadores no serán responsables de los daños que tengan su origen en el uso indebido o fraudulento de un certificado de firma electrónica.
5.- REQUISITOS DE LOS CERTIFICADOS DE FIRMA ELECTRÓNICA.-
Los certificados de firma electrónica, deben cumplir con los siguientes requisitos:
a) Un código de identificación único del certificado;
b) Identificación del prestador de servicio de certificación, con indicación de su nombre o razón social, rol único tributario, dirección de correo electrónico, y, en su caso, los antecedentes de su acreditación y su propia firma electrónica avanzada;
c) Los datos de la identidad del titular, entre los cuales deben necesariamente incluirse su nombre, dirección de correo electrónico y su rol único tributario, y
d) Su plazo de vigencia.
Quedarán sin vigencia en los siguientes casos:
1) Por extinción del plazo de vigencia del certificado, el cual no podrá exceder de tres años contados desde la fecha de emisión;
2) Por revocación del prestador, la que tendrá lugar en las siguientes circunstancias:
a) A solicitud del titular del certificado;
b) Por fallecimiento del titular o disolución de la persona jurídica que represente, en su caso;
c) Por resolución judicial ejecutoriada, o
d) Por incumplimiento de las obligaciones del usuario establecidas en el artículo 24.
3) Por cancelación de la acreditación y de la inscripción del prestador en el registro de prestadores acreditados que señala el artículo 18, en razón de lo dispuesto en el artículo 19 o del cese de la actividad del prestador, a menos que se verifique el traspaso de los datos de los certificados a otro prestador, en conformidad con lo dispuesto en las letras c) y h) del artículo 12, y
4) Por cese voluntario de la actividad del prestador no acreditado, a menos que se verifique el traspaso de los datos de los certificados a otro prestador, en conformidad a la letra c) del artículo 12.
El término de vigencia de un certificado de firma electrónica por alguna de las causales señaladas precedentemente será inoponible a terceros mientras no sea eliminado del registro de acceso público.
6.- ENTIDAD ACREDITADORA Y REGISTRO PÚBLICO.-
La acreditación es el procedimiento en virtud del cual el prestador de servicios de certificación demuestra a la Entidad Acreditadora que cuenta con las instalaciones, sistemas, programas informáticos y los recursos humanos necesarios para otorgar los certificados en los términos que se establecen en esta ley y en el reglamento, permitiendo su inscripción en el registro que se señala en el artículo 18.
Para ser acreditado debe demostrar a la Entidad Acreditadora una serie de requisitos que establece la ley.
Otorgada la acreditación, el prestador será inscrito en un registro público que a tal efecto llevará la Entidad Acreditadora. Durante la vigencia de su inscripción en el registro, el prestador acreditado deberá informar a la Entidad Acreditadora cualquier modificación de las condiciones que permitieron su acreditación.
La Entidad Acreditadora corresponde al la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción.-
7.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS USUARIOS DE FIRMAS ELECTRÓNICAS.-
El usuario de firma electrónica es aquella persona que utiliza bajo se excesivo control un certificado de firma electrónica.
Los usuarios de firma electrónica tienen los siguientes derechos:
1º. A ser informado por el prestador de servicios de certificación, de las características generales de los procedimientos de creación y de verificación de firma electrónica, así como de las reglas sobre prácticas de certificación y las demás que éstos se comprometan a seguir en la prestación del servicio, previamente a que se empiece a efectuar;
2º. A la confidencialidad en la información proporcionada a los prestadores de servicios de certificación. Para ello, éstos deberán emplear los elementos técnicos disponibles para brindar seguridad y privacidad a la información aportada, y los usuarios tendrán derecho a que se les informe, previamente al inicio de la prestación del servicio, de las características generales de dichos elementos;
3º. A ser informado, antes de la emisión de un certificado, del precio de los servicios de certificación, incluyendo cargos adicionales y formas de pago, en su caso; de las condiciones precisas para la utilización del certificado y de sus limitaciones de uso, y de los procedimientos de reclamación y de resolución de litigios previstos en las leyes o que se convinieren;
4º. A que el prestador de servicios o quien homologue sus certificados le proporcionen la información sobre sus domicilios en Chile y sobre todos los medios a los que el usuario pueda acudir para solicitar aclaraciones, dar cuenta del mal funcionamiento del sistema, o presentar sus reclamos;
5º. A ser informado, al menos con dos meses de anticipación, por los prestadores de servicios de certificación, del cese de su actividad, con el fin de hacer valer su oposición al traspaso de los datos de sus certificados a otro certificador, en cuyo caso dichos certificados se extinguirán de conformidad con el numeral 4° del artículo 16 de la presente ley, o bien, para que tomen conocimiento de la extinción de los efectos de sus certificados, si no existiere posibilidad de traspaso a otro certificador;
6º. A ser informado inmediatamente de la cancelación de la inscripción en el registro de prestadores acreditados, con el fin de hacer valer su oposición al traspaso de los datos de sus certificados a otro certificador, en cuyo caso dichos certificados se extinguirán de conformidad con el numeral 3º del artículo 16 de la presente ley, o bien, para tomar conocimiento de la extinción de los efectos de sus certificados, si no existiere posibilidad de traspaso a otro certificador;
7º. A traspasar sus datos a otro prestador de servicios de certificación;
8º. A que el prestador no proporcione más servicios y de otra calidad que los que haya pactado, y a no recibir publicidad comercial de ningún tipo por intermedio del prestador, salvo autorización expresa del usuario;
9º. A acceder, por medios electrónicos, al registro de prestadores acreditados que mantendrá la Entidad Acreditadora, y
10º. A ser indemnizado y hacer valer los seguros comprometidos, en conformidad con el artículo 14 de la presente ley.
Los usuarios gozarán de estos derechos, sin perjuicio de aquellos que deriven de la ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida Privada y de la ley Nº 19.496, sobre Protección a los Derechos de los Consumidores y podrán, con la salvedad de lo señalado en el número 10° de este artículo, ejercerlos conforme al procedimiento establecido en esa última normativa.
8.- USO DE FIRMAS ELECTRÓNICAS POR LOS ÓRGANOS DEL ESTADO.
Los órganos del Estado podrán ejecutar o realizar actos, celebrar contratos y expedir cualquier documento, dentro de su ámbito de competencia, suscribiéndolos por medio de firma electrónica.
Se exceptúan aquellas actuaciones para las cuales la Constitución Política o la ley exija una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico, o requiera la concurrencia personal de la autoridad o funcionario que deba intervenir en ellas.
Los actos, contratos y documentos de los órganos del Estado, suscritos mediante firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los expedidos por escrito y en soporte de papel. Con todo, para que tengan la calidad de instrumento público o surtan los efectos propios de éste, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada.