Contenido

1. El Derecho de Internet
2. Concepto
3. Fuentes del derecho de Internet

1. El Derecho de Internet

El fenómeno Internet ha sido objeto de diversas y modernas regulaciones jurídicas, ya sea mediante Tratados Internacionales (Los denominados ‘Tratados Internet’), a través de los Acuerdos de libre comercio y de las Leyes Modelos propuestas por las Naciones Unidas, en tanto que los ordenamientos jurídicos internos de cada país se han preocupado de ir promulgando diversas leyes que regulan algunos de los aspectos más relevantes de Internet.

En el ámbito nacional, se han realizado modificaciones de las distintas legislaciones, no sólo constitucionales, sino que también a nivel legal, especialmente, en el tema de la propiedad intelectual, como asimismo, se han establecido sistemas de autorregulación, impulsados por organismos privados, que, finalmente, se traducen en contratos de adhesión entre particulares, como, por ejemplo, el contrato celebrado con NIC-Chile, al inscribir un nombre de dominio, o los contratos tipos del comercio electrónico.

Todo este fenómeno jurídico, que se desarrolla segundo a segundo, y que será analizada en los capítulos venideros, constituye esta nueva rama del Derecho, que hemos denominado “Derecho de Internet”.

Entre las características propias de la naturaleza jurídica del Derecho de Internet, debemos decir, desde luego, que escapa a la antigua división entre derecho público y derecho privado, debido al notorio carácter interdisciplinario que presenta, lo que se traduce en un conjunto de normas, provenientes de los ámbitos constitucional, civil, comercial, internacional, procesal, etc.

Esta interrelación entre lo público y lo privado, y la dificultad de determinar el límite entre ellos, no es exclusiva del Derecho de Internet. En tal sentido, el profesor Jorge Iván Hübner señala que, “hay evidentemente ramas del derecho que desbordan los márgenes de esta distinción, ya sea porque tienen características mixtas, ya sea porque revisten modalidades diferentes y ajenas a la materia y fines de uno y otro sector del Derecho. Pensamos, por ejemplo, en el Derecho Económico, en el Derecho Aeronáutico, en el Derecho de la Energía Atómica y en el Derecho del Espacio Cósmico o Derecho Interplanetario…”. Lo mismo ocurre en el Derecho de Internet.

Además, podemos constatar que, si bien, hay muchos actos y contratos de carácter electrónico, que ya han sido objeto de estudio del Derecho Informático, esos actos y contratos hoy se han difundido masivamente, hasta el último rincón del universo, gracias a Internet. De ahí, entonces, que la fuente formal de este Derecho, origina una rama del Derecho cuya característica y objeto de estudio, pueden ser apreciados con absoluta autonomía e independencia de otras ramas. Es claro, entonces, que nos encontramos en presencia de una nueva rama del Derecho: el de Internet.

Estamos conscientes de que, algunas de sus instituciones son objeto de estudio de otras ramas del derecho, pero esto tampoco obsta a la hipótesis planteada.

Pensamos, por ejemplo, en el comercio electrónico y en la firma electrónica, fenómenos que sin duda pueden ser estudiados dentro del Derecho Comercial. Pero esta circunstancia, -insistimos- no obsta a la hipótesis que venimos proponiendo. Es obvio que estos instrumentos del Derecho, que pueden ser objeto de estudio por otras disciplinas, también pueden ser abordados en forma autónoma, diferenciada y sistemática por una rama del Derecho propia.

Así, en el ejemplo propuesto, resulta lógico que también sea abordado por el Derecho Informático y así ocurre en la realidad. Con autónoma pretendemos decir, que se basta por sí misma, que no necesita recurrir, preferentemente, a otras instituciones de la rama del derecho cuya propiedad podría reclamar.

Es el caso de la contratación electrónica que se realiza por Internet. Sin duda, es el Derecho Comercial el que podría reclamar su pertenencia, pero hoy día, en nuestro país la formación del consentimiento está regulado por la Ley de Protección al Consumidor, a partir de su modificación con la Ley N° 19.496.

Así, y al igual que en el caso propuesto anteriormente, vemos, entonces, cómo parte del comercio electrónico por Internet está regulado por una ley que podría ser parte del Derecho Económico- la Ley de Protección al Consumidor- pero que también, por sus características, puede ser reclamado por el Derecho Comercial.

El Derecho Civil también aporta normas necesarias para la formación del consentimiento, principalmente en cuanto a su validez y la capacidad de los que lo otorgan.

2. Concepto
Creemos que el Derecho de Internet, se ha constituido en una rama autónoma y con caracteres sustantivos, al igual como otras materias jurídicas novedosas lo hicieron en su oportunidad, como, por ejemplo, el Derecho Aeronáutico o el Derecho Ambiental y, por cierto, el Derecho Informático, por lo que el desarrollo y el establecimiento de nuevas normativas, que ya se han dictado, y el transcurso del tiempo, permitirán la consolidación de esta nueva rama en nuestro ordenamiento jurídico.

La necesidad social de responder a los nuevos problemas, que origina el fenómeno de Internet en la sociedad, permitirá el reconocimiento de esta rama con claridad frente a las otras, ya que cuenta con elementos en desarrollo que le permitirían dicha autonomía.

De esta manera, podríamos intentar definir al Derecho de Internet como “el conjunto de normas legales y principios jurídicos, destinados a regular el fenómeno de Internet, en el ámbito público y privado”.

Ante la trascendencia económica y social, que ha alcanzado el desarrollo de Internet, y la diversidad de aspectos que comprende, postulamos al Derecho de Internet como una nueva rama del Derecho.

Pese a que muchas de sus normas pueden ser objeto de estudio de otras ramas del Derecho, como por ejemplo, el derecho civil, el derecho comercial, el derecho penal, el internacional público o privado, el laboral, el administrativo, el procesal, etc. estas se reúnen en forma ordenada y sistematizada, pudiendo ser fácilmente identificadas.

En los Capítulos que vendrán, se observará el establecimiento y el desarrollo de normas jurídicas, que no pertenecen a las ramas tradicionales, y que, incluso, se han constituido en ejemplo para otras naciones y en sistemas pioneros, tales como las normas de NIC-Chile, relativas a la asignación de nombres de dominio, mediación y arbitraje.

Consideramos que esta nueva rama, tiene la autonomía científica necesaria y encuentra su fundamento, en la existencia de un sector de la realidad jurídica, que tiene sus caracteres propios y que está sometido a principios más o menos diferentes de los demás sectores, en un mundo cuya civilización es cada día más dependiente de Internet.

En el desarrollo de una sociedad, van surgiendo nuevas situaciones y conductas, que es necesario que el Derecho regule y esto sucede con la evolución de Internet, por lo cual es necesario normar esas conductas nuevas, que antes el legislador no podía prever. De esta manera, contrariamente a lo que cualquier usuario de Internet quisiera, o tal vez piense, la regulación del entorno Internet, se presenta hoy en día como una realidad que es necesario abordar. Si bien reconocemos en Internet uno de los más perfectos espacios de libertad, donde esta se desarrolla sin fronteras, resulta obvio también que dicha libertad no puede quedar entregada a la anarquía absoluta.

En este mismo sentido, el autor Rodolfo Herrera Bravo, considera que tal anarquía, concebida como una carencia de regulación y orientada al libertinaje y al descontrol, estableciéndose una zona sin normas, por sobre la autoridad estatal, es una concepción errada y entrega tres razones para justificar su posición, que compartimos plenamente.

En primer lugar, el mencionado autor, señala que “el término ciberespacio evoca control, debido a que la cibernética persigue la regulación perfecta a través de la búsqueda de mejores maneras de dirigir. En este sentido, el código o arquitectura de la Internet comercial de mediados de los noventa, en la que se facilitaba la libertad de expresión, la privacidad y el cifrado de mensajes, se está modificando con el objeto de permitir un mayor control de la identidad y del contenido, justificado en ocasiones por razones de seguridad, influyendo en los comportamientos de los usuarios de la Red”.

En seguida, continúa su razonamiento señalando que “la dificultad práctica de aplicación normativa de los Estados no es, precisamente, la ausencia de leyes, sino todo lo contrario, el exceso y contradicción de éstas, que provoca una dispersión de derechos, representativa de que el Derecho Internacional no es un gran movimiento de unanimidad o un derecho de todos, a lo que se agrega la diferencia entre los sistemas jurídicos basados en el common law y los de origen romanista, como asimismo la existencia de una multiplicidad de normas de diversa jerarquía en cada Estado, muchas de ellas aplicables por extensión o por analogía al ciberespacio pese a ser anteriores a la tecnología que lo crea”.

Finalmente, el autor mencionado, quien desecha la idea de que Internet sea un espacio sin normas, expone que dicha “regulación no se circunscribe únicamente al ordenamiento jurídico positivo. En efecto, las leyes y tratados internacionales son sólo una entre varias formas de regulación que coexisten, pueden complementarse o desplazarse con otras, tales como las reglas del mercado, las normas de trato social que establecen los propios usuarios -conocidos como netiquettes-, los acuerdos contractuales, o la configuración técnica que alienta o inhibe ciertos comportamientos en Internet”.

Coincidimos, plenamente, con esta descripción del fenómeno de Internet en nuestra sociedad contemporánea, pero debemos ser más enfáticos aún. El énfasis consiste en constatar que hoy en día, la totalidad de nuestra sociedad, entendiendo por tal los ámbitos comerciales, económicos, jurídicos, académicos, periodísticos, de entretención y esparcimiento, etc., se comunica, desarrolla y realiza a través de Internet. Se convive con un computador conectado a Internet. Resulta difícil pensar en vivir, actuar o interrelacionarse sin Internet, y este fenómeno que nadie discute y que nosotros nos limitamos a constatar, ha creado una dependencia cada vez mayor entre los miembros de la sociedad y el mundo de Internet. De esta forma resulta fácil su identificación, como rama del Derecho.

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3. Fuentes del Derecho de Internet
Mediante la teoría de las fuentes del Derecho, se pretende explicar, identificar y ordenar los distintos factores que influyen en la creación de las normas jurídicas. La expresión, fuentes del Derecho, tiene un contenido un tanto ambiguo y equívoco, debido a sus múltiples significados. De esta manera, de las seis acepciones expuestas por el autor Agustín Squella Narducci, en su obra “Introducción al Derecho”, algunas de ellas nos permiten conceptualizar a las fuentes del Derecho en su tradicional clasificación.

Así, este autor entiende por fuente del derecho “al órgano, autoridad o persona que crea o produce Derecho de acuerdo a lo que disponen las normas de competencia de un ordenamiento jurídico determinado. De este modo, el legislador sería una fuente del Derecho”. Asimismo, se define también a las fuentes del Derecho, como “el fundamento de validez de una norma jurídica, de modo que si la Constitución es el fundamento de validez de la ley, la Constitución es entonces una fuente del derecho”, concluyendo que ambas acepciones dan lugar al concepto de fuentes formales del Derecho.

Además de las definiciones anteriores, puede entenderse por fuente del Derecho a los “factores de diversa índole –políticos, económicos, sociales, científicos, técnicos, etc.- que, presentes en una determinada sociedad, en un momento dado, influyen de manera importante en la producción de una o más normas del ordenamiento jurídico que rige en una sociedad y en el contenido de que tales normas se encuentran provistas”. Esta definición es conocida por la doctrina, como fuentes materiales del derecho.

En efecto, como mencionamos en su momento, no hay duda de que el propio fenómeno de Internet y sus consecuencias, constituyen la fuente material del Derecho de Internet.

A través de las fuentes materiales, la sociedad manifiesta a los poderes públicos, la necesidad o conveniencia de dictar nuevas normas. Creemos que, por esta razón, al estudiar la génesis de las normas jurídicas relativas al Derecho de Internet (o sobre cualquier otra rama), para determinar su contenido y para interpretarlas, es necesario tener presente la fuente material que las provocó, de tal forma, estudiando sus antecedentes, es decir, los factores que influyeron en la dictación de las normas, se podrá entender adecuadamente dicha norma o sistema de normas.

En este sentido, valioso es el ejemplo propuesto por Agustín Squella, para entender esta situación: “una ley que introduce un seguro contra el desempleo sobre la base de una cotización previa a la que concurran el Estado, el empleador y el propio trabajador, tiene su procedencia en el acto o conjunto de actos de tipo formal por medio de los cuales el Presidente de la República y el Congreso Nacional concurren a la formación de la ley respectiva. Sin embargo, el origen de dicha ley, más allá de la voluntad de quienes concurrieron a su formación, podrá encontrarse en un hecho o factor económico y social relevante –alta cesantía, por ejemplo- y en la convicción, socialmente compartida, de que el trabajador que ha perdido su fuente de trabajo debe ser protegido mientras encuentra una nueva ocupación”.

No obstante lo anterior, las fuentes materiales no convierten en jurídicas a las normas que se dictan. Son las fuentes formales las que les dan tal carácter. Dichas fuentes, son las formas mediante las cuales el Derecho positivo se manifiesta o expresa en la comunidad social, por ejemplo, la ley, la costumbre jurídica, la jurisprudencia de los tribunales, los principios generales del derecho, la equidad, los actos jurídicos, y los actos corporativos.

Todo esto abona la tesitura que nos ocupa, ya que es fácil constatar que se está produciendo una alteración en el sistema de las fuentes. Es obvio, el uso de las nuevas tecnologías a través de Internet, -documentos electrónicos, firma digital, etc.- ha posibilitado el nacimiento de instituciones y de un sistema de fuentes diferentes de los tradicionales.

Podemos mencionar, a modo de ejemplo, el Sistema de Nombres de Dominio (DNS), en Internet, es decir, las direcciones electrónicas, que asigna nombres a los computadores y los asocia a su dirección numérica IP (Internet Protocol). En este caso, existen una serie de normas, no técnicas, que consideramos de un indudable carácter jurídico, las cuales se han diferenciado de los sistemas ordinarios de producción legislativa, tanto nacionales como internacionales. Dentro de tales normas, se presentan los llamados Dominios de nivel superior genéricos (gTLDs), conocidos como dominios internacionales (por ejemplo, .com, .net, .org), y los Dominios de nivel superior correspondientes a códigos de países o territorios (ccTLDs), designados como dominios de países (por ejemplo, .cl, .es, .cn, .ar).

Habitualmente, como veremos en los siguientes capítulos, las normas que regulan el registro de nombres de dominio nacionales, son establecidas por instituciones privadas (en nuestro caso NIC-Chile), sin que constituyan alguna de las categorías normativas, previstas por el ordenamiento jurídico (ley, decreto, reglamento, circular, etc.), además de no haberse formado según lo dispuesto para la elaboración de las disposiciones de carácter general. Estas normas rigen las relaciones jurídicas de los individuos y nadie discute esta circunstancia.

Por otro lado, la regulación de los Dominios de nivel superior genéricos (gTLDs), que debería hacerse en el plano internacional, a través de tratados internacionales, se está regulando por otros caminos que los previstos por el Derecho Internacional. Al contrario, han sido entidades de carácter privado, las que han elaborado las normas por las que han de regirse los dominios que se pretende crear.
En este caso, creemos estar asistiendo a una especie de nueva legitimación para regular determinadas actividades.

Además, como el sistema de fuentes tradicional tiene una base territorial, está siendo desbordado en ciertas materias, ya que la naturaleza aterritorial de Internet, hace que esa base territorial pierda su sentido, de modo que el sustrato de legitimación, pasa a ser no territorial, fundándose en otros criterios.

Asimismo, la nueva estructura técnica de la materia, obliga a la adopción de una serie de principios que se van apartando de las demás ramas del Derecho, como sucede en otros ámbitos de las tecnologías de la información.

Por otra parte, las normas jurídicas que integran el Derecho de las Tecnologías de la Información, cuentan con fuentes formales emanadas principalmente del poder legislativo, de la jurisprudencia y del poder normativo de los particulares, como en el caso de la contratación informática.

Además de la doctrina, a nivel interdisciplinario, el Derecho provee de fuentes como la jurisprudencia, existiendo algunos fallos, pronunciamientos, teorías y artículos respecto a los problemas jurídicos suscitados por el Derecho de Internet, como por ejemplo, los arbitrajes propuestos por NIC-Chile, en caso de conflictos por nombres de dominio y, asimismo, la jurisprudencia de nuestros más altos tribunales de justicia, que se analizará en este libro.

También debemos mencionar la legislación -que se ha desarrollado paulatinamente- , generada en disposiciones sobre ámbitos que guardan una estrecha relación con el fenómeno Internet. Es el caso de los ordenamientos jurídicos, en materia constitucional (leyes sobre protección de datos personales), en materia civil o comercial (formación del consentimiento por medios electrónicos), en el ámbito penal (leyes que tipifican delitos cometidos en Internet), en el campo laboral (el teletrabajo) , en el derecho comercial (la contratación electrónica), en el orden tributario (el pago de impuestos por declaraciones ‘on line’, la factura y boleta electrónicas), en el derecho administrativo, en materia procesal (el valor probatorio de los documentos con firma digital), en el ámbito internacional (los Tratados Internet, los Acuerdos de Libre Comercio, las Leyes Modelos de las Naciones Unidas), etc.

Finalmente, podemos decir, como lo hicimos a propósito del Derecho Informático, que el carácter interdisciplinario del Derecho de Internet, no le quita su característica de ser una rama de Derecho distinta y autónoma de otras. En nada obsta a esta consideración, la circunstancia de que utilice contenidos proporcionados, por las otras ramas del Derecho, debido a que lo concluyente en este tema, es su capacidad para sistematizar y unificar la multiplicidad de elementos relacionados con el fenómeno informático, y de esta forma, constituir un sistema orgánico y unitario.

Esta tarea es la que intentaremos desarrollar en los siguientes capítulos de esta obra.

Pero antes, debemos pedir disculpas, porque esta tesitura, al igual que todas las formulaciones jurídicas, “como primeras aproximaciones que son usualmente, pudiesen ser algo elementales, primarias, incluso toscas, pues las matrices disciplinares, en su primera formulación, suelen ser así, y la riqueza puede surgir después, ya que al plantearse una nueva visión, esta puede abrir los ojos a los demás juristas/científicos, lo que permitirá observar nuevos enfoques, nuevos problemas, nuevas teorías.

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